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合规 | 解析《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》


2021年1月9日,中国商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》),并于公布之日起施行。该《阻断办法》在中美关系持续紧张和美国不断对中资企业实施强硬制裁手段下出台,将为受到外国法律和措施不当域外适用的中国企业和公民提供一定的救济手段和措施。

为了帮助更多人了解该办法,我们邀请到了中伦律师事务所伦敦办公室的管理合伙人薛海滨律师对《阻断办法》进行解读。薛律师是英国执业律师,曾作为伦敦市政府中国事务与法律顾问,有多年从事跨境交易和投资的法律服务经验。

 

《阻断办法》重点问题解答

问:薛律师好,您是否可以简单介绍下《阻断办法》出台背景?

薛海滨:近期,全球经济一体化逆向发展,保护主义兴起,大的国际环境变得不公平。一些国家采取了我们视为违反国际关系和国际法基本原则的制裁措施,极大地影响了中国自身的发展权利、国家主权甚至国家安全。为了应对这样的大环境,中国出台了《阻断办法》,主要目的是保护自己企业和公民的正常跨境贸易和投资。

当跨境管辖的外国法律对中国的公民、法人和社会组织产生了不当禁止或限制,中国会宣布它的无效性,不予执行、不予承认,为中国的公民、法人和社会组织提供相应的保护、指导和支持。这也给我们保护自己的主权、国家安全和发展权利提供了法律性或者政策性的依据。

以前,我们国家主要靠外交手段解决这些问题,没有出台过类似的法律或政策,《阻断办法》为解决这类问题提供了法律与政策依据。欧洲、加拿大、南美、甚至中东地区的国家其实早就有类似《阻断办法》的法律,这是历史的必然。


问:《阻断办法》对跨境企业最大的影响是什么?

薛海滨:所有的国家,尤其是西方的国家用制裁或者“长臂管辖”等手段,管辖范围超出自己国家地域以及自己国家公民和企业的范围,影响到中国企业的经营,尤其是中国企业与第三方的正常交往和商业贸易往来。

从大的方面讲,《阻断办法》是国家给任何受到这样侵害的企业和公民提供的政策性保障。中国是一个贸易大国,在贸易上如果受到这种违反国际关系和国际法的“长臂管辖”的影响,我们可以从政策和法律层面得到国家的指导或支持。

具体来说,比如最典型的“孟晚舟案”,美国声称中国企业和伊朗存在商业往来,违反了美国的出口管制相关规定。我们现在主要依靠外交手段来解决问题。有了《阻断办法》,国家对受害企业或公民提供支持,便有了明确的法律依据。


问:对于美国近期针对中国企业的一些制裁手段您怎么理解?

薛海滨:“在相互尊重主权的原则下,国与国之间的制裁,本身就含有以强欺弱的含义。在现有的国际关系准则里,国家不论大小一律平等、不干涉内政、互利互惠,比如WTO是促进自由贸易、平等交易的。任何制裁本身都是违反这个国际关系的、以大欺小的行为,在国际法和国际关系上,制裁也违反一般的反不正当竞争法,是没有法律依据的。


问:您对《阻断办法》将会产生的效果如何看?

薛海滨:有了现在的法律依据和原则基础之后,最终能够提供多少保护将取决于国家间的相对综合实力。这是应对任何制裁的过程中我们永远要考虑的。在我们中国强力发展的劲头下,希望国家能给自己的企业提供越来越多的实质性保护,不仅从政策和法律层面,要落实到执行层面,同时我们自己的军事实力、经济实力和科技实力也要不断强大。

中国的综合实力发展程度决定了中国企业:第一,能受到多大的保护;第二,我们要不要去制裁其他国家。我们的政策是平等发展,中国强大了应该不会去制裁其他国家。在我们强大的过程中,当然也希望不会受到任何的制裁。举例来说,曾经绝大部分国际贸易都需要用美元来结算,现在至少有了欧元,甚至有人在谈论亚元。如果美元丧失了交易货币的绝对霸权地位,它的制裁措施当然也会极大地被削弱。甚至哪一天大家不再用美元结算的时候,美国就没有了制裁的基础。从技术出口限制方面而言,比如美国现在正在打压的5G,如果我们的5G技术已经是全球领先或者不差于任何一个国家,也就不涉及到制裁。

所以,《阻断办法》能给到多大程度的保护,取决于我们国家的综合实力,取决于军事、经济和科技的水平。在任何一个领域,我们特别强的时候,就不会涉及到被制裁的情况。而且,如果我们在相对同等的情况下被制裁,理论上是无效的。如果我们实力相对比较薄弱,那只能自己去努力。

 

问:《阻断办法》对于中国企业会有什么影响?中国企业遇到外国法律禁止与第三国正常经贸及相关活动的,应该如何处理?

薛海滨:按照《阻断办法》,企业首先应当向主管机关报告情况,如果相关外国法律被宣布为不得承认、不得执行和不得遵守的,企业可以向相关国家机关寻求指导与服务,受到损失的,也可以按照规定向政府部门寻求支持,并就因执行外国法律给企业造成损失的提起诉讼赔偿。

预防永远比校正更重要。在战略制定、合规建设、全球治理的过程中,作为企业,第一优先事项永远是要增强自身的综合实力,同时需要企业级整体战略,要有基于现代国际政治冲突背景下的整体设计和合理规划。如果在企业发展过程中有明确的制度,包括可以避免使用美国的技术,避免使用美元进行结算然后发展自己的短板,这些都是最好能够在前期预防的。

当企业和国家都足够强大的时候,才有能力完全斩断其他国家的长臂管辖,那时长臂就伸不过来了。目前在中国发展的过程中,我们的企业要发展自己的技术,尽量减少使用美元,这样按照现状可以减少或者避免长臂管辖对我们发展的影响。

“长臂管辖”的适用一般需要交易中涉及到美国元素,所以在交易中要不要使美国的邮件?要不要使用美元结算?要不要使用美国的技术?有没有替代的技术?企业自身是否在美国控制区域内拥有资产?这些都是企业需要考虑的因素。

第一是技术,只要使用别人的技术就会被动地受制于人。企业应该加强技术研发。如果能够拥有自己的技术,不依赖于第三方技术,其实就没有所谓在技术角度的长臂管辖。第二,作为主动预防,如果交易和美国没有关系,尽量规避使用美元去结算。第三,像孟晚舟这样的案件,需要经过第三方国家时应该充分考虑,所到国家是与中国友好的国家还是和美国有引渡条约的国家。

 

问:人民币的国际化,“一带一路”还在发展的过程中,当今世界还是一个以美元为基础结算的世界。从实操的角度,如果经评估确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形,会产生什么样的后果?

薛海滨:按照《阻断办法》的规定,至少在中国境内,企业可以提出申请,宣布对域外管辖法律不予承认、不予执行。《阻断办法》规定企业有提出报告的义务。当相关部门考虑以后,认为这样的域外管辖违反了国际法和国际关系准则,中国企业就没有义务去承认和执行。

如果第三方企业执行域外长臂管辖的法律,甚至是被宣布不予执行、不予承认的法律,受到损害的企业可以去人民法院提出起诉,向给我国企业、公民和社会组织造成伤害的第三方企业提出赔偿。如果第三方企业在境外拿到了相反的判决,只要其在中国境内有可执行的财产,我们可以强制执行其在中国境内的财产,对中国公民或者企业的损失予以补偿。所以,《阻断办法》至少给我们提供了一个诉讼和法律保护的渠道。

 

问:按照《阻断办法》规定,中国公民、法人或者其他组织未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。除了冻结资产之外,这些支持还可以表现在哪些方面?

薛海滨:因为《阻断办法》才刚刚出台,我们也需要等待具体的案例。任何政策在全球范围之内都是基于国际关系和地缘政治考虑的。作为一个商业机构,能从政府方面得到法律、商务以及外交方面合适的支持当然是最为适用的,国家当然也可以对境外的一些个人或企业提出制裁作为反制措施,同时拿出合适的补偿和支持给我们自己的企业。最近,我们宣布对28名美国前任政府官员的制裁,希望能起到主动预防的作用。


问:对于跨境企业,如何在跨境经贸合作中做好合规?应该注意什么问题?

薛海滨:合规是一个特别泛泛的概念,是指企业要建立符合法律政策的制度。现在合规有美国的规、欧洲的规还有中国的规,而且因为地缘政治冲突,不同规矩之间甚至可以是冲突的。所以,国际企业面临着挑战或无奈的选边,可能遇到无可是从的问题。

现在西方制度的发展趋势是给企业越来越多的合规负担,比如,反洗钱合规、进出口控制合规、数据合规和反童工合规等等。企业的国际性经营理论上没有边界,因为资本是逐利的。但是每个国家都提出不同的、只有利于自己国家发展的法律和规定,尤其像特朗普政府曾提出的“美国优先”口号。现在的《阻断办法》就是中国对美国等一些域外管辖法律的拒绝。

因此,合规给全球所有跨境企业特别大的压力,永远要去动态地平衡、综合地考虑。作为一个企业,卡在中美两国规定的中间,怎么选?选了美国,就得罪了中国。很多人认为中国有足够大的市场,如果企业还想做中国市场,得罪中国政府可能会有很大的压力。在这样的一个动态环境里,国与国之间存在着利益冲突、战略冲突的情况下,对在各个国家都有利益的跨境企业,我不认为存在共用的、完美的解决方案。每个跨境企业都必须考虑自身的情况,做一个选择,设计出自己的合规方案。


《阻断办法》对在英企业的意义

问:考虑到您主要居住英国,如果我们把这个话题缩小,在英的中资企业如何做好“合规”?《阻断办法》对在英中资企业有什么意义呢?

薛海滨:《阻断办法》本身是为了保护中国企业,中国企业包括中资企业。如果是中资企业已经在英国成立了公司,有了在英国注册的独立经营资格,更应被视为是受英国法律管辖的境外商业主体。考虑到在中国的商业利益和历史渊源,在跨境收购、跨境贸易过程中,中资企业要与国内的企业和法律进行配合。尤其对于国企,除非在架构上有所设计,所有的子公司最终都是中国国企的一部分。

对于在英国的中资企业,在英国的子公司理论上应该以英国的法律为起点,但一定要考虑到中国的政策和合规要求。反过来,在中国运营的母公司更应考虑的是中国法律。至于到底怎么落地,取决于所处的行业、所处的发展阶段和长期发展的需要。每个企业都需要充分地综合考虑。即便是在英国经营的中资企业,也没有一个完美的、统一的答案,需要具体情况具体分析。


问:中国企业来英国的话,从成功落地及运营合规的方面考虑,律师应该在什么时间段介入?

薛海滨:在并非“大而美”的国际环境背景下,对任何企业而言都不会有“大而美”的解决方案。在有着利益冲突的国际大环境下,对于来英投资、合资和进行贸易的中资企业,前期的规划、战略考量和设计都非常重要。预防永远比校正更方便。

当企业准备与英国企业有合资关系或者贸易关系之前,前期的规划、预警,包括救济措施和contingency plan(应急计划,对以往未曾识别或未曾接受的风险采取未经计划的应对措施)都需要考虑。还有,“如果出现突变的情况应该怎么处置”,“怎么覆盖潜在的损失”等问题。为了在这个动态和冲突的环境里面实现商业目标,律师介入得越早越好。

(本文由中伦伦敦办公室提供,仅代表作者本人观点)

 

 



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